Partnermi portálu Energie pre Vás sú:

↵ Späť na zoznam komentárov

Urban Rusnák: Sú medzinárodné arbitráže v energetike (ne) potrebné?

Každý si svoje financie stráži ako oko v hlave a dvojnásobne to platí pri investoroch. Rok 2016 bol opäť bohatý na medzinárodné investičné spory. Čo sa týka štatistiky zo Slovenska, v zozname arbitráží je za minulé obdobie tiež jeden prípad. Aké boli strany sporu a ako to celé dopadlo zistíte v exkluzívnom príspevku od generálneho tajomníka Sekretariátu Energetickej charty Urbana Rusnáka.

Začiatkom februára zverejnila špecializovaná organizácia OSN UNCTAD svoj pravidelný prehľad o riešení medzinárodných investičných sporov - arbitrážach za uplynulý rok 2016. Podľa dostupných informácií investori iniciovali spolu 62 sporov, čo je mierny pokles oproti r. 2015 (74 sporov), ale stále vysoko nad desaťročným priemerom 49 sporov za rok. I keď väčšinu sporov iniciovali investori pre porušenie dvojstranných dohôd o podpore a ochrane investícií, z hľadiska medzinárodnej energetickej investičnej spolupráce uplynulý rok potvrdil primát Dohovoru k Energetickej Charte (ECT - Energy Charter Treaty) ako najvyužívanejšieho mnohostranného zmluvného rámca na ochranu investícií vôbec. Z historických tabuliek vyplýva, že približne každá siedma arbitráž sa odohráva v právnom režime uvedeného dohovoru, ktorého zmluvnou stranou je aj Slovenská republika a tiež EÚ a Euroatom.

Štáty, proti ktorým boli podané investičé žaloby podľa ECT, Zdroj: Energy Charter Secretariat (Legal Department), February 2017

Štatistiky Sekretariátu Energetickej Charty evidujú v súčasnosti už 101 známych prípadov investičných sporov na základe ECT. Keďže tieto sa za určitých okolností môžu odohrávať za zatvorenými dverami, je celkový počet arbitráží určite vyšší ako uvádzajú verejne dostupné zdroje. V zozname arbitráží je aj jeden prípad s účasťou Slovenska z r. 2012, ktorý Slovak Gas Holding (vtedajší minoritný akcionár SPP) a vláda SR uzavreli vzájomnou dohodou v r.2013.

Investičné spory na základe Dohovoru k Energetickej charte (2001 - 2016), Zdroj: Energy Charter Secretariat (Legal Department), February 2017

V poslednom období rastie v určitých kruhoch odpor voči systému medzinárodných zmlúv, ktoré umožňujú investorom využívať medzinárodné neštátne mechanizmy riešenia investičných sporov za účasti štátu. Kritika sa sústreďuje predovšetkým na chýbajúcu transparentnosť, tzv. „súkromnú spravodlivosť“ mimo verejného súdneho systému, prevahu nadnárodných spoločností nad slabými štátmi a možnosť penalizovania hostiteľského štátu investorom za implementáciu legitímnych regulačných zmien, či už v oblasti schvaľovacieho režimu, ochrany zdravia a bezpečnosti obyvateľstva, ako i sociálno-ekonomických parametrov investičného rámca (dane, rôzne poplatky, ale aj napr. garantované výkupné ceny energií z obnoviteľných zdrojov). Táto kritika často opomína fakt, že vlády aj tých najvyspelejších krajín sa zvyčajne aktívne uchádzajú o zahraničné investície a pri vstupe garantujú investičné podmienky, vrátane rôznych stimulov. Na druhej strane barikády stoja zahraniční investori, ktorí rozhodujú o vkladaní svojich prostriedkov do projektov na základe dohodnutých parametrov určených platným vnútorným regulačným rámcom s hlavným cieľom získať zisk. Práve vidina väčšieho zisku v zahraničí a možnosť jeho repatriácie je rozhodujúcim dôvodom, prečo investor ide do vyššieho rizika pri investíciách v cudzej krajine. Systém medzinárodných zmlúv o ochrane investícií slúži ako jeden z nástrojov znižovania rizika cezhraničného podnikania. Skúsenosti z procesu Medzinárodnej Energetickej Charty ukazujú, že riziková prirážka môže byť o 1-2 percentuálne body nižšia ak je krajina pokrytá ECT, než v opačnom prípade. Právny režim ochrany investícií síce sám o sebe investície negarantuje, ale preukázateľne vplýva na ich celkovú cenu. V prípade investícií do energetických aktivít v širokom zmysle slova, je preto pri dobrom riadení štátu a stabilnom investičnom prostredí prínosom aj pre konečného spotrebiteľa. Je teda existujúca kritika a odmietanie časťou verejnosti a politických predstaviteľov vo viacerých krajinách medzinárodného systému ochrany investícií bezpredmetné?

Určite nie, predovšetkým prvá generácia dvojstranných investičných dohovorov uzatváraných v 80.-tych rokoch 20. storočia bola asymetrická, garantujúca väčšie práva investície vyvážajúcim vyspelým krajinám na úkor hostiteľských krajín. Od 90.-tych rokov, vrátane Dohovoru k Energetickej Charte, sa práva krajín vyrovnávajú. Existujú prípady kedy sa v priebehu rokov, krajina prevažne prijímajúca investície zmení na zdroj investícií do zahraničia. Dobrou ilustráciou je Azerbajdžan, ktorý pred tridsiatimi rokmi nevyhnutne potreboval investície na rozvoj svojho ropného a plynového potenciálu v Kaspickom mori a prijal investície vo výške mnohých miliárd USD. Prudký rozvoj ťažby a exportu ropy prispel k akumulácii finančných zdrojov v krajine a Azerbajdžan začal investovať nielen v susedných štátoch, ale aj v priestore EÚ. V súčasnosti sa trendy posúvajú ešte ďalej. Ostatný model mnohostrannej investičnej zmluvy podpísanej EÚ aj v mene Slovenska s Kanadou (CETA– Canada-EU Trade Agreement) predpokladá transparentné riešenie sporov na špeciálne vytvorenom spoločnom arbitrážnom dvore. Zlepšenie verejnej kontroly nad riešením investičných sporov si dáva za cieľ i tzv. Maurícijská konvencia o transparentnosti z r. 2014 podporená aj Európskou komisiou. Uvedená konvencia vstúpi do platnosti po jej ratifikácii prvými troma štátmi, avšak jej platnosť bude obmedzená iba na štáty, ktoré ju ratifikovali. Azda kľúčovou časťou debaty o užitočnosti alebo škodlivosti investičných dohôd je práve oblasť ich interakcie so zmenami regulačného a právneho prostredia v hostiteľskej krajine. V optimálnom prípade by mechanizmy na riešenie sporov medzi investormi a štátmi mali slúžiť ako vyrovnávajúci element dlhodobých vzťahov. Štáty majú suverénne právo určovať podmienky pre ekonomickú činnosť na svojom území a povinnosť chrániť záujmy svojho obyvateľstva. Na druhej strane zahraniční investori majú legitímne očakávania, že podmienky za ktorých prišli investovať a v konečnom dôsledku aj vyviezť čistý zisk zo svojho podnikania za hranice sa nebudú často a prudko meniť v ich neprospech jednostrannými rozhodnutiami verejnej moci hostiteľského štátu. Ak aj k takým zmenám dôjde, majú nárok na spravodlivé odškodnenie.

Štátna príslušnosť, resp. právna rezidencia žalujúcej strany (investora), Zdroj: Energy Charter Secretariat (Legal Department), February 2017

Vo všeobecnosti je možné povedať, že nečakané, politicky motivované zmeny regulačného rámca s negatívnymi dopadmi na hospodárenie investorov sú živnou pôdou pre budúce spory. Súčasné spory okolo regulačného rámca na Slovensku majú však v tomto kontexte podľa zverejnených informácii zanedbateľný potenciál prerásť v arbitrážne konanie zo strany zahraničných investorov práve pre ich neutrálny dopad na hospodárenie dotknutých firiem. Nemecké firmy RWE a E.ON, ako aj český EPH, vlastniace menšinový podiel v slovenských distribučných spoločnostiach by museli pre prípadnú žalobu preukázať ekonomické straty spôsobené nedávnymi zásahmi vlády do regulačného prostredia.

Pre úplnosť je potrebné dodať, že investičný arbitrážny spor je v zmysle ECT až konečnou etapou sporu, ktorá by mala nastúpiť až po vyčerpaní iných zmierovacích a mediačných konaní. V praxi sa však mediácia dostatočne nevyužíva, aj keď je potenciálne rýchlejšia a výrazne lacnejšia ako arbitráž, najmä pre menšiu právnu istotu konečného riešenia. Aj preto Sekretariát Energetickej charty aktívne začal ponúkať takúto možnosť štátom i investorom a vypracoval príslušný manuál na alternatívne riešenia investičných sporov v energetike.

Autor:

Brusel, Február 2017

(perex, názov - redakcia portálu)